Demolición de obras ilegales y derecho a la ejecución de sentencias (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018)

1. Introducción

La disposición final 3.4 de Ley Orgánica 7/2015, de 21 julio –EDL 2015/124945-, reformó la LJCA –EDL 1998/44323– añadiendo un tercer párrafo al artículo 108 en virtud de cual el Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. A los solos efectos ilustrativos diremos que el precepto esta directamente emparentado con el artículo 319.3 del Código Penal –EDL 1995/16398-, en la dicción dada al mismo por el art. único.171 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo –EDL 2015/32370-.

La introducción de este apartado ha dado lugar a un gran número de interrogantes en relación a su interpretación, entre otros, quienes son esos terceros de buena fe y como se determinan, quien debe prestar la garantía referida en el precepto, que cuantía debe alcanzar para considerarse “suficiente”, etc. Pero sobre todo, y a nuestro juicio, el principal interrogante es la conciliación de la tutela que el precepto parece creer introducir por vía legislativa en relación a terceros de buena fe que ostentan derechos o interés legítimos y no han participado en el litigio, con el derecho fundamental a la ejecución de la sentencia del recurrente que obtiene una sentencia estimatoria de sus pretensiones. Esta es la cuestión clave.

El Tribunal Supremo ya ha dictado tres sentencias que nos ayudan a dar respuesta a algunas de estas cuestiones, sentencias dictadas además en el nuevo recurso de casación y que por tanto  fijan doctrina legal en la interpretación de este apartado tercero del artículo 108 de la LJCA –EDL 1998/44323-. Nos referimos a las sentencias de 21 de septiembre de 2017, r.c. 477/2016 –EDJ 2017/190335– y las de 21 de Marzo de 2018, recursos de casación 138/2017 –EDJ 2018/34333– y 141/2017 –EDJ 2018/34334-, si bien centremos nuestra atención en estas últimas.

La introducción de este apartado en la LJCA  –EDL 1998/44323– no ha quedado justificada en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2015 –EDL 2015/124945-. Ciertamente quizás haya que buscar su razón de ser en la protección que debe darse a los adquirentes de inmuebles o construcciones que han quedado desamparados en su derecho frente a las Administraciones Públicas que en su momento ampararon con licencias o instrumentos de planeamiento obras ilegales y que deben de responder patrimonialmente del funcionamiento anormal que ello supone al causar una lesión indemnizable en el patrimonio de los adquirentes de las construcciones. Ante esta realidad y la pérdida la vigencia del  art. 228 de la Ley del Suelo de 1956 –EDL 1956/47-, que posibilitaba la inejecución de sentencias por razones sociales, las Administraciones Públicas han buscado mecanismos para salvar las obligaciones impuestas en las resoluciones judiciales o retrasar su cumplimiento. Los interminables incidentes en ejecución de sentencia o los intentos de legalización por las más variadas vías,  más o menos disimuladas, son la realidad habitual que se reitera en estos casos. Capítulo aparte en esta historia lo protagoniza la Ley de Cantabria 2/2011, de 4 abril –EDL 2011/22037-, declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2013, de 22 abril –EDJ 2013/47387-, en relación a la previsión de habilitar la posibilidad de suspender los procesos judiciales de ejecución que conlleven demolición hasta en tanto en cuanto no cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la responsabilidad patrimonial en los casos de producción de lesiones como consecuencia de actuaciones administrativas declaradas ilegales que determinen el derribo de edificaciones (1).

2. Derecho a la ejecución de sentencias como parte del derecho a la tutela judicial efectiva

El artículo 108 –EDL 1998/44323– se ubica en el Capitulo IV del Título IV de la Ley Jurisdiccional, que lleva por rúbrica  “Ejecución de sentencias”, aspecto este que remarca la sentencia de 21 de marzo de 2018 –EDJ 2018/34333-. Así las cosas debemos partir de esta consideración cuando afrontamos la labor hermenéutica del precepto. No esta de menos recordar que la ejecución de una sentencia forma parte esencial de la actividad jurisdiccional al encontrarnos ante una función estatal que consiste en juzgar y ejecutar la juzgado. El derecho de las partes litigantes a la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y así lo ha reconocido en el Tribunal Constitucional desde su ya antigua sentencia 32/1982, de 7 de junio –EDJ 1982/32-, ejecución que debe realizarse en sus propios términos, sentencia 148/1989, de 21 de septiembre –EDJ 1989/8208-, principio que alcanza también a las sentencias que afectan a entes públicos, sentencia 26/1983, de 13 de abril –EDJ 1983/26-. Es más, se trata de la titularidad de una potestad que corresponde exclusivamente a los órganos judiciales como manifestación  típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en el artículo 117.3 –EDL 1978/3879-, sentencia 167/1987, de 28 de octubre –EDJ 1987/167-. Otra cosa supondría que las sentencias se quedarían en meras declaraciones de intenciones y por tanto no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, sentencia 144/2000, de 29 de mayo –EDJ 2000/13820-. Como señala la sentencia 148/1989, de 21 de septiembre –EDJ 1989/8208– , las sentencias no tendrían alcance práctico ni efectividad alguna. La sentencia del Tribunal Supremo parte de esta doctrina jurisprudencial para interpretar el artículo 108.3 y de hecho destaca como la perspectiva que proporciona el articulo 24 es uno de los instrumentos claves para esa interpretación, tal y como señalo el auto de admisión del recurso de casación de fecha 24 de Abril de 2017 –EDJ 2017/49733-. No hay que olvidar que las sentencias a las que se refiere este articulo son de las denominadas de plena jurisdicción, en las que junto a la declaración de disconformidad a derecho de una determinada actuación administrativa se reconoce una situación jurídica individualizada, el restablecimiento de la legalidad urbanística a través de la demolición de lo ilegalmente construido, pronunciamientos que recoge el articulo 71.1 de la Ley Jurisdiccional.

Que el principio básico de la actividad judicial de ejecución tiene como objetivo o finalidad la transformación de la realidad a modo de lo decidido en la sentencia y que ello supone la satisfacción de un derecho fundamental, lo tiene claro la sentencia –EDJ 2018/34333– que lo recuerda en diversos apartados de su fundamentación jurídica, por ejemplo en el FJ 3, párrafo 6º o en el FJ 4 penúltimo párrafo, en este último nos detendremos mas adelante.

Pero además, la sentencia –EDJ 2018/34333– parte de otro principio básico, a saber, que queda al margen de la ejecución de las sentencias y los incidentes que puedan suscitarse la resolución de cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que este no guarde una inmediata o directa relación de casualidad. Así lo entiende también la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 167/1987 –EDJ 1987/167-, ya citada,  FJ 2. Y es que si ello no fuera así se podría llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de terceros no intervinientes en el proceso cuando hubiera decisiones ejecutivas sobre sus derechos e intereses legítimos al margen de lo litigioso y resuelto en la fase declarativa del proceso, y sobre todo, como señala la sentencia, porque el procedimiento de ejecución se proyecta sobre el derecho declarado y no tiene por objeto la declaración de otros derechos no cuestionados en el proceso y que no inciden en la declaración y reconocimiento de aquel.

3. Los derechos de terceros de buena fe

En consecuencia la ejecución de la sentencias en las que junto que la declaración de disconformidad a derecho de una obra, y es el caso litigioso en el proceso que da lugar a la sentencia que comentamos, lo importante es que declarada la ilegalidad y por tanto ineficacia del titulo que daba cobertura a la obra, la licencia, el restablecimiento de la realidad física alterada con esa obra ilegal, la demolición de la misma, debe ser la finalidad de la actividad de ejecución. Ahora bien es evidente que esa finalidad puede verse enturbiada por la existencia de derechos de terceros no litigantes en el proceso que por razón de relaciones jurídicas no litigiosas administrativamente y derivadas del trafico jurídico a que da lugar la promoción y venta y trasmisión de esas construcciones, pueden verse afectadas por la ejecución en marcha. O sea, terceros titulares de derechos reales sobre la edificación declarada ilegal y cuya demolición se va a llevar a cabo merecen cierto grado de tutela en el seno de ese procedimiento de ejecución. No cabe duda que la Administración que dio cobertura de manera irregular a la obra otorgando licencia o aprobando el instrumento de planeamiento de cobertura de manera inadecuada, o como dice la sentencia con un deficiente ejercicio de sus potestades de control, debe responder patrimonialmente de esa actividad irregular o anormal funcionamiento. Pero la existencia de procedimientos administrativos encaminados a determinar y fijar el alcance y concurrencia de esa responsabilidad no pueden evitar la ejecución de la sentencia. Es evidente que la parte que venció en juicio tiene derecho a la ejecución. Distinto es que el Juez de la ejecución, que no es otro que el que tiene competencia funcional ex artículo 7 de la LJCA –EDL 1998/44323-, pueda tener en cuenta esos intereses de terceros y darles la tutela limitada que prevé el articulo 108.3, con todas las precauciones propias de un proceso de ejecución, que no puede perder de vista que su finalidad legitima es ejecutar la sentencia en sus propios términos, y que además esos terceros no solo son terceros procesales, sino que ostentan derechos o intereses legítimos ajenos a la litis, pues en otro caso debieron ser llamados al proceso, articulo 49 , o incluso podrían personarse en la fase de ejecución, artículo 104.2.

Es precisamente esa necesidad de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de  derecho a la ejecución, el que no puede amparar la interpretación que patrocinan los recurrentes en casación sosteniendo que no se puede demoler sin que previamente estén fijadas las justas indemnizaciones y garantizado su abono por parte de la Administración responsable, determinación de la cuantía, de los terceros de buena fe y de su aseguramiento que ha de tener lugar dentro del proceso de ejecución de la sentencia de derribo y, por tanto, en la esfera de la estricta competencia del órgano judicial responsable de la ejecución. Y todo ello sin perjuicio de que se tutelen esos derechos exigiendo al responsable garantía suficiente.

Debemos ahora detenernos en la consideración que la sentencia –EDJ 2018/34333– realiza en relación a los conceptos de tercero y de garantía suficiente.  Ese tercero es el extraño a la relación jurídica contemplada en el proceso no estando vinculado por ella, es el poenitus straneus, pero que en este caso tiene un derecho que se refiere al mismo objeto de  la relación jurídica contemplada, es decir, la que  fue litigiosa en la fase declarativa. En relación al concepto de tercero el articulo 108 –EDL 1998/44323– parte de que ha de ser un tercero de buena fe, buena fe que lógicamente habrá que presumir y que supone que no conoce o ignora que en su titulo existe un vicio. En consecuencia consideramos que no deben ser garantizados los derechos de terceros con intereses legítimos o derechos que se deriven directamente de la relación jurídico administrativo que fue litigiosa en el proceso del que trae causa la ejecución. Efectivamente se trataría en este caso de derechos que debieron de quedar definidos en la fase declarativa del proceso al que debieron ser emplazados y en consecuencia debieron de comparecer. Por tanto, en este grupo podremos incluir a los eventuales derechos que esgriman promotores, dueños de la obra, técnicos participantes, licenciatarios, etc. A los terceros a los que se refiere el artículo, son aquellos que ostentan derechos ajenos a esa relación jurídico administrativa, es decir, derechos que traigan causa en relaciones jurídicas ajenas a la litigiosa y que sin embargo están afectados por el proceso en relación a su situación patrimonial. Sería el caso de terceros adquirentes de las construcciones o viviendas afectadas por la demolición acordada en la sentencia que se ejecuta. El requisito de la buena fe, dejaría fuera de esta tutela a eventuales adquirentes de derechos no relacionados con la litis, pero que sí conocían las circunstancias que afectaban a esos derechos adquiridos, cual sería el caso de un técnico participante en la obra que adquiriera una de las viviendas afectadas. Tampoco cabría identificar al tercero de buena fe, protegido en este precepto, con el tercero hipotecario del art. 34 de la Ley Hipotecaria –EDL 1946/59-, ya que, a nuestro juicio, no solo estaríamos en el caso de tutelar a los adquirentes o subadquirentes del dominio y también a los de cualquier otro derecho real, sino también a los que ostentasen otros derechos como el derecho de arrendamiento, o cualquier otro derecho afectado por la demolición.

Centrándonos a continuación en la garantía que debe ser prestada, esta debe alcanzar a la indemnización debida, tal y como se dice en el art. 108 –EDL 1998/44323-. La responsabilidad del pago de esas indemnizaciones ya hemos dejado claro que no debe de suponer la exigencia de que las mismas se fijen de manera definitiva con carácter previo o simultáneo a la adopción de la caución que contempla este precepto. La sentencia reitera que la declaración de la responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación administrativa en el control de la actividad edificatoria que ha dado lugar a la ilegalidad de la misma y a su consiguiente demolición no es requisito previo para acordar la caución. Sin embargo, se trata de tutelar las posibles responsabilidades derivadas de ese funcionamiento anormal, por lo que esa garantía se fijará de manera estimativa en relación a esas responsabilidades. Diremos que en el Auto impugnado –EDJ 2016/306539-, la caución exigida era la correspondiente «al precio escriturado o, a falta de este, el fijado para la adquisición de cada una de las viviendas».

La sentencia –EDJ 2018/34333– parece dejar claro que el responsable de la prestación de la garantía es la Administración que con su actuación ha dado lugar a la eventual generación de la lesión. Es claro que quien ha obtenido la satisfacción de su pretensión en orden a declarar la actuación administrativa como disconforme a derecho con la consiguiente demolición, no puede ver su derecho a la ejecución condicionado a la prestación de garantía. Por tanto, la responsabilidad será de la Administración Pública responsable en cada caso, lo que parece lógico, aunque ciertamente podría encontrarse con la tradición normativa que en nuestro Derecho exime a las Administraciones Públicas de la prestación de cauciones en los procesos judiciales, por razón de su indubitada solvencia – aunque, como es sabido, recientemente hay quien se refiere al mito de la solvencia de las Administraciones Públicas- (2). Al respecto, esa previsión de exención de caución se encuentra en el art. 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre –EDL 1997/25086-, de Asistencia Jurídica al Estado, y en el art. 173.2, del RDL 2/2004, de 5 de marzo –EDL 2004/2992-, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Sin embargo, también cabria pensar en formas de garantía relacionadas con bienes patrimoniales no afectos a un uso o servicio público, excepción recogida en la Ley de Haciendas Locales, obligación de habilitar partidas presupuestarias, consideración de ciertos créditos como ampliables etc., o incluso en formas de garantía distintas de las de carácter estrictamente económico.

4. Consideraciones finales

 La sentencia –EDJ 2018/34333– fija doctrina legal en relación a la cuestión controvertida (3) siendo así que el FJ 4 penúltimo párrafo contiene un claro resumen de lo resuelto.

A partir de todo lo anterior se perfila la interpretación que la sentencia –EDJ 2018/34333– considera que debe darse a este precepto sobre los siguientes pilares. a) El derecho a la tutela judicial efectiva incorpora el derecho a la ejecución de sentencias. b) Esa ejecución debe realizarse en sus propios temimos de manera  que en la misma no pueden resolverse cuestiones ajenas a la litis. c) es posible la tutela limitada de terceros cuyos derechos o intereses legítimos no hayan sido objeto de discusión y/o decisión en la sentencia que se ejecuta. d) Esto no supone que la ejecución quede diferida a la previa determinación de la indemnización o reparación que debe darse por los responsables a esos derechos vulnerados con la actuación declarada disconforme a derecho. f) La finalidad de la exigencia del articulo 108.3 –EDL 1998/44323– es asegurar que la declaración de responsabilidad, cuando se produzca, resulte efectiva, mediante la adopción por el Juez de la ejecución de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. g) Se configura un trámite integrado en un procedimiento de ejecución de sentencia, que lejos de suponer un obstáculo a la ejecución supone la acomodación de la misma a las circunstancias propias de este tipo de procesos. h) Se trata fundamentalmente de que el órgano judicial adopte las medidas de aseguramiento necesarias para responder del pago de las indemnizaciones que se puedan reconocer a terceros de buena fe al margen del proceso. i) Que la adopción de esas medidas ha de ser valorada, en su existencia y alcance, por el órgano judicial competente para ello, atendiendo a los datos y elementos de juicio de que dispongan o pueda recabar en el seno del procedimiento de ejecución, resolviéndose las controversias a través del correspondiente incidente.

Aún todo lo anterior continúan existiendo dudas interpretativas derivadas de un precepto improvisado en el tramite parlamentario, y donde la técnica legislativa no parece ser que haya sido la mejor de las posibles. Los problemas existían y siguen, en menor medida, existiendo ahora. La sentencia del Tribunal Supremo –EDJ 2018/34333– baraja la posibilidad de que la caución no se exija, FJ 5, lo que nos haría plantearnos cual seria el punto de inflexión para considerar que debe primar el derecho a la ejecución sobre los derechos de terceros de buena, y eso podría acontecer si el incidente de fijación de la caución y de las condiciones de esta se alarga en exceso y sobre todo en perjuicio del derecho a la ejecución de que venció en la litis, y ello por múltiples motivos (porque no se preste la caución ya fijada, o porque no se acabe de acopiar el material necesario para su fijación o para decidir sobre su necesidad o alcance, tal y como señala la sentencia que debe ser la aplicación de este articulo 108.3 –EDL 1998/44323-).  Desde luego que parece que el derecho a la tutela judicial efectiva y consiguiente derecho a la ejecución de quien obtuvo una sentencia estimatoria de sus pretensiones no puede ceder indefinidamente a vicisitudes de este tipo, más allá de una valoración y consideración racional y razonable de las mismas. Como hemos visto mas atrás la sentencia del Tribunal Supremo parece tener claro esta cuestión de principio, de ahí que la tutela de eventuales derechos de tercero no puede, a nuestro juicio, ser un obstáculo o un impedimento para satisfacer el derecho del recurrente que venció en el litigio.

Cabe plantearse asimismo si de ser conocida la identidad del tercero de buena fe, este debe ser llamado al incidente como interesado y tramitar el mismo con esa contradicción, o incluso si debe realizarse por el órgano judicial una labor de identificación del mismo  a esos efectos de ser llamado a comparecer. También cabe pensar que puedan existir más de un tercero, en el caso de que se ostenten derechos compatibles entre si. Consideramos que este nuevo incidente hace descansar en los Jueces y Tribunales una responsabilidad añadida en su función de ejecutar lo juzgado, atribuyendo  de manera excesivamente difuminada unos poderes de oficio que se presentan con altas dosis de inconcreción que se contraponen con el carácter dispositivo del proceso contencioso-administrativo y más en concreto de la fase de ejecución.

En definitiva creemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha despejado dudas importantes, pero sobre todo irradia luz para soluciones hermenéuticas que permitan conciliar adecuadamente la tutela de las partes del proceso, especialmente los recurrentes con sentencias estimatorias y los derechos de terceros de buena fe que no han sido parte en el mismo.

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Notas

(1): La razón de decidir se contiene fundamentalmente en el FJ 6 –EDJ 2013/47387– en el que se dice que «La conclusión de lo anteriormente expuesto es que la norma cuestionada incide en la regulación de la ejecución de Sentencias mediante la introducción de un trámite (el de determinación de la eventual responsabilidad patrimonial en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística) ajeno a la propia ejecución de la Sentencia y que tiene el efecto de paralizar la misma mientras sustancia, decide y, en su caso, ejecuta mediante el pago. Tal regulación, como acabamos de ver, no tiene cobertura competencial en los títulos aducidos por los órganos de la Comunidad Autónoma, de modo que se invade la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal prevista en el art. 149.1 6 CE –EDL 1978/3879– , sin que, tal como admiten todos los que han intervenido en este proceso constitucional, concurra especialidad alguna en el derecho sustantivo autonómico que lo justifique en términos constitucionalmente admisibles conforme al indicado precepto constitucional.».

(2) Véase «el mito de la solvencia de las Administraciones Públicas». Santa María Pastor, Juan Alfonso. Revista Jurídica de las Illes Balears, núm. 11.

(3) La doctrina se sintetiza de la siguiente manera «que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional –EDL 1998/44323-».

Este artículo ha sido publicado en la «Revista de Urbanismo», el 1 de junio de 2018.

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Fuente: El Derecho